Borçlar Hukuku
Özellik Taşıyan Borç İlişkileri
Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme ve Kefalet Sözleşmelerindeki Farklar ve Rücu
Üçüncü kişinin fiilin üstlenme sözleşmesi ve kefalet sözleşmenin ayırt edilmesinde somut olay haricinde belirleyici bazı kriterler olabilmektedir. Bunları sırasıyla ele alacak olursak:
- Bağlı olup olmama durumuna bakılarak ayırt edilebilir. Bağlı olarak verilen teminat
genellikle kefalet sözleşmesinde, bağlı olmadan verilen teminat da genellikle üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinde olur.
- Teminat verenin bu işte bir menfaatinin olup olmadığı da belirleyici olabilir. Kefil,
kendi menfaatine olmaksızın borçlu ile arasındaki yakınlık dolayısıyla borçluya kefil olabilir. Ancak menfaat varsa genellikle üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi söz konusu olur. Hatta teminat veren ile borçlu arasında kişisel ilişkinin mevcut olması da kefalet sözleşmesi olduğunun göstergesi olabilir. Genellikle yakın olarak görülen kişilere kefil olunur.
- Teminat verenin banka olup olmadığı da bir başka kriter olabilir. Eğer banka ise
genellikle üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesidir. Ancak banka değil gerçek kişi ise kefalet sözleşmesinin söz konusu olması daha muhtemeldir. İsviçre Federal Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın da görüşü bu yöndedir.
- Son olarak kişisel teminat taahhüdü borç ilişkisi ile aynı metinde yer alıyorsa
kefalet sözleşmesinin, aynı metinde yer almıyorsa üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinin belirticisi olabilir.
Bu sayılanlar net kriter olmayıp sadece yardımcı dayanaklardır. Nihayetinde asıl
belirleyici olan somut olayın verileridir. Bu kriterlere rağmen de belirleyemiyorsak borçlu lehine yorum prensibi gereği bunu kefalet sözleşmesi olarak baz alırız.
Üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesinde üçüncü kişinin her türlü davranışı taahhüt edilebilir. Bu durumda üçüncü kişi tam ehliyetsiz olsa ya da geçersiz bir borç ilişkisi olsa da üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi geçerlidir. Çünkü bağımsızdır. Ancak hukuka ve ahlaka aykırı taahhütler geçersizdir. Taahhüt edilen ifa, üçüncü kişi açısından imkansız olsa bile borçlu yani taahhütte bulunan yine de sorumludur. Çünkü taahhütte imkansızlık yoktur.
Riziko gerçekleşmeden alacaklı, borçludan talepte bulunamaz. Bu aşamaya kadar alacaklının sahip olduğu sadece beklenen haktır. Riziko gerçekleştiğinde ise muaccel hale gelmiş bir alacak hakkı oluşur. Riziko gerçekleştiği anda da borçlu doğrudan temerrüde düşmez. Bunun için alacaklının ihtarı gerekecektir. Rizikonun gerçekleştiğinin ispatı kural olarak alacaklıdadır. Ancak banka teminat mektuplarında, ilk yazılı talepte ifa gerçekleştirileceği için ispata gerek yoktur.
Rizikonun gerçekleşmesinde alacaklının dürüstlük kuralına aykırı olacak şekilde kusuru varsa borçludan ifa talep edemez. Örneğin borçlu, alacaklıya, üçüncü kişinin onu işe alacağını taahhüt eder ancak alacaklı iş başvurusuna terlik ve ev kıyafetleriyle giderse ve üçüncü kişi bu durumdan dolayı alacaklıyı işe almazsa bu durumda borçlu, alacaklıya, rizikonun gerçekleşmesin sen sebebiyet vermişsin diyerek ifadan imtina edebilir.
Riziko gerçekleşince borçlu, alacaklıya müspet veya menfi zararları ödemeyi taahhüt etmiş olabilir veya banka teminat mektuplarında da olduğu gibi götürü bir meblağı da taahhüt etmiş olabilir. Bunları anlamak yorum meselesidir.
Üçüncü kişini fiilini üstlenme sözleşmesinde bu konuda ele alınacaklar; kontrgaranti, vekaletsiz iş görme ve sebepsiz zenginleşmedir. Eğer bu sözleşmede kontrgaranti varsa borçlu, üçüncü kişiye rücu edebilecektir. Eğer böyle bir garanti yoksa vekaletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşme kurumları doğabilir. Borçlu ile üçüncü kişi arasında kontrgaranti her zaman olmaz. Vekaletsiz iş görmede ise üçüncü kişi yasaklamış olmamalıdır. Üçüncü kişi, borçlunun ifasını iradesi ile desteklerse vekaletsiz iş görme olur ancak üçüncü kişi, ben ifa etmeyecektim deyip reddederse borçlunun mal varlığında azalma, üçüncü kişinin mal varlığında artma olduğu için sebepsiz zenginleşme söz konusu olur. Kefalet sözleşmesinde ise kefil, alacaklıya halef olmaktadır.
Riziko için süre verildiği durumlarda koşu olan riziko belirlenen zaman aralığında gerçekleşirse zamanaşımı süresi de başlar. Bu süre 10 yıldır. Türk Borçlar Kanunu m. 128/2’de belirlenen bir süre için yapılan üstlenmelerde, rizikonun gerçekleşmesi yeterli görülmemiştir, yazılı talep de gerekmektedir. Bu yazılı talep, belirlenen sürenin sonuna kadar yapılmış olmalıdır. Aksi halde 10 yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. İlgili kanun maddesi de şu şekildedir:
‘TBK m. 128/2: Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.’
