Madde 104– (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (İptal: Ana.Mah.nin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K: 2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.”
*Şikâyet hakkını kimin kullanacağı doktrinde tartışmalıdır. Şikâyet hakkının doğrudan mağdur tarafından kullanılabileceğini savunanlar da vardır, mağdurun yanı sıra küçüğün anne ve babasının da bu yetkiye sahip olduğunu savunanlar da vardır.
- HUKUKİ SORUN
- KORUNAN HUKUKİ DEĞER
Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar bölümünde yer almaktadır. Bireyin cinsel dokunulmazlığı ve özgürlüğü korunan hukuki değeri oluşturur. Cinsel özgürlük kişilerin, cinsel yaşamlarını özgür iradeleriyle sürdürmelerini ifade etmektedir.
- MADDİ UNSURLAR
- Suçun konusu: fiilin üzerinde gerçekleştiği şeydir. 15-18 yaş arasındaki çocuğun vücudu suçun konusudur.
- Suçun faili: kural olarak herkes fail olabilir. Suçun faili olmak bakımından cinsiyet yönünden herhangi bir ayrım yapılmamıştır.
*Yaş bakımından ise on sekiz yaş altındaki kişiler fail olamayacaktır. Zira aksi takdirde suçun faili ile mağdurunun kim olduğunun belirlenmesi mümkün olmayacaktır.
*18 yaşını doldurmamış kimselerin rızaya dayalı olarak gerçekleştirdikleri cinsel ilişki yürürlükteki ceza hukukunun kapsamına girmemektedir. Aksi takdirde suçun faili ile mağdurunun belirlenmesi mümkün olmayacaktır.
- Suçun mağduru: Bu suçun mağduru 15-18 yaş grubunda yer alıp cinsel ilişkiye rızası olan çocuktur. Bu şekilde rızası aranması madde metninde cebir hile ve tehdit olmaksızın ifadesinin kullanılmasından yapılan bir belirlemedir.
*Rızası olan kişinin nasıl mağdur olabilir?
-bu suçla korunan hukuki değer henüz olgunlaşmamış bireylerin hem halihazırdaki cinsel davranışları hem de ileriye yönelik olarak cinsel hayatlarını devam ettirmeye karar verme yönünden sağlıklı yetişkinler kadar gelişmemiş oldukları kabulüne dayanmaktadır.
*Madde başlığında «reşit olmayan» ifadesinin kullanılmasına rağmen madde metninde çocuktan bahsedilmesi nedeniyle reşit kılınmış çocukla cinsel ilişkiye girilmesi durumu tartışmalıdır.
Bir görüşe göre, madde metninde çocuktan bahsedildiğinden bu suçun oluşması mümkündür yani reşit olmakla birlikte 18 yaşını tamamlamamış olan kişi bu suçun mağduru olabilir.
Diğer görüşe göre evlenmek suretiyle reşit kılındıysa fiilin anlam ve sonuçlarını değerlendirme kabiliyeti gelişmiş olacağı için bu suç oluşmamalıdır.
- Fiil: cinsel ilişki teşkil edebilecek fiillerdir. Bu suç bakımından, cinsel ilişkide bulunmanın, vücuda organ veya sair cisim sokulan ya da cinsel organa temas içeren, anal veya oral ilişki de dahil olmak üzere, bir ilişkinin tarafı olmak şeklinde bir tarifi vardır. Oral ilişkinin bu kapsamda olması konusunda tartışma yapılmaktadır.
- MANEVİ UNSURLAR
Bu suç yalnızca kasten işlenebilmektedir. Kast suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir.
Failin kastı mağdurun reşit olmadığını da kapsamalıdır. Failin kastı maddi unsurlardan birini kapsamazsa TCK m.30/1 uyarınca o suç oluşmaz.
- HUKUKA AYKIRILIK
Hukuka uygunluk sebeplerinin varlığına bakılır.
- NİTELİKLİ UNSURLAR
–Fiilin, mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, fail hakkında, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunacaktır.
Evlenme yasağının kapsamı bakımından, Türk Medeni Kanunu’na göre, «Hısımlık» başlığını taşıyan TMK m. 129 uyarınca;
1. Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında, amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında,
2. Kayın hısımlığı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında,
3. Evlât edinen ile evlâtlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında, evlenme yasaktır.
–Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunacaktır.
- KUSURLULUK
Kusuru ortadan kaldıran hallerin varlığına bakılır.
- SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
- Teşebbüs: Reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna teşebbüs bakımından özellik arz eden bir durum yoktur.
Fail, elverişli hareketlerle suçun icrasına başladığı ve fakat icra hareketlerini tamamlamaktan gönüllü vazgeçtiği hallerde, bu suça teşebbüsten ve o ana kadarki cinsel davranışlar cebir, tehdit veya hile olmaksızın gerçekleştirildiğinden, ilgili çocuğun fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmişse çocukların cinsel istismarı suçundan sorumlu tutulmaz.
- İştirak: Bu suç iştirak bakımından özellik arz etmemektedir.
- İçtima: Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, on beş yaşını tamamlamış çocukla, değişik zamanlarda cebir, tehdit veya hile olmaksızın gerçekleştirilen cinsel ilişkiden dolayı zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır.
TCK m. 104’te düzenlenen bu suç ile m. 232’de düzenlenen «kötü muamele» suçu arasında içtima ilişkisi gündeme gelebilir.
Farklı neviden fikri içtima.
- YAPTIRIM
Suçun temel şekli için «iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası)
Suçun nitelikli hâli için: «on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası»
Bu suçun temel şekli, takibi şikâyete tâbi suçlardan biri olarak öngörülmüştür.
Bir görüşe göre, şikâyet hakkını mağdur kullanır. Diğer bir görüşe göre, mağdurun yanı sıra, mağdurun velisi de şikâyet hakkını kullanabilir.
Suçun temel şeklinin takibi şikâyete tâbi olmasına rağmen, uzlaştırma hükümlerine tâbi değildir [CMK, m. 253 (3)].
Suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin takibi şikâyete bağlı değildir.
