ÖRF VE ADET HUKUKU
İsviçre ve Türk Medeni Kanunları açıkça hukukun sadece yazılı hukuk kurallarından oluşmadığını belirtir. Hukukumuzda ayrıca örf ve adet hukuku denilen yazısız hukuk kuralları da bulunmaktadır.
MK 1-2’ye göre, kanunda bir boşluk bulunması halinde bu boşluk örf ve adet hukuku yoluyla doldurulur.
Hakim hüküm verirken örf ve adet hukukuna başvurmak zorunda kaldıysa mevcut örf ve adet hukukunu bulabilmek için yardımcı kaynaklar olan yargı kararları ve bilimsel eserlerden yararlanır.
Örf ve adet hukuku ile örf ve adeti karıştırmamak gerekir. Örf ve adet hukukunun uygulandığı durumlar kanun boşluğu durumlarıyken, hakimin örf ve adete atıf yaptığı durumlarda bir kanun boşluğu bulunmamakla beraber bir hüküm içi boşluk bulunmaktadır.
Dolayısıyla örf ve adet hukuku tamamlayıcı, tali(ikincil) bir kaynaktır.
KANUNLARIN UYGULANMASI
1-Sözü ve Özü İtibariyle Uygulaması
a.Özleri İtibari ile Uygulanması
Söz konusu hükmün diğer hükümlerle ilişkisine bakarak ve kanunkoyucunun o hükmü hangi amaçla koyduğunu bulup ona göre yorumlamaktır. Kanun hükmünün özünü bulmak için yapılan işleme yorum denir.
b.Sözleri İtibariyle Uygulanması
Cümlenin kuruluş biçimini, kelimelerin hukuk dili ve gündelik dildeki anlamlarını esas alarak kanun hükmünün yorumlanmasını sağlayan yorum metodudur.
Kanun hükümleri sözlerine göre yorumlanırken zıt anlam ve düz anlam yolları uygulanır.
-Düz anlam yolu uygulanırken kanun hükmü basit bir mantığa göre yorumlanır.
-Zıt anlam yolu uygulanırken kanun hükmünün ters anlamı saptanıp saptanan anlam uygulanır. Hükmün zıt anlamından yorum çıkartırken dikkatli olunmalıdır. Hükmün zıt anlamı uygulanırken kanunkoyucu hükmü koyarken hangi amaçla koyduğu araştırılmalıdır. Yani hükmün amacı ile kanunun zıt anlamı çelişkiye düşmemelidir.
2-Atıf Yoluyla Uygulanması
Bir kanun hükmünün başka bir hükme gönderme yapması ya da başvurmasıdır.
Örneğin,MK 122/II’ye göre hediye aynen veya mislen geri verilemiyorsa sebepsiz zenginleşme hükümleri uygulanır. Burada TBK 79’a atıf yapılmıştır.
3-Hakimin Takdir Yetkisi
MK 4’e göre kanun tarafından hakime bir takdir yetkisi tanınıyorsa hakim hükmü verirken hukuka ve hakkaniyete göre karar verir. Hakim ancak kanunun kendisine tanıdığı hallerde takdir yetkisine sahiptir.
Hakim takdir yetkisi kullanırken bir hüküm içi boşluğu tamamlar yani yeni bir hukuk yaratmayıp sadece var olan bir hükmü tamamlar.
4-Nitelikleri İtibariyle Uygulanması
Kanun hükümleri niteliklerine göre;
Genel ya da özel,
Emredici ya da Emredici Değildirler.
a.Emredici Hükümler
Kişiler tarafından aksine hareket edilemeyen ve uyulması zorunlu olan hükümlere denir.
b.Emredici Olmayan Hükümler
Fertler tarafından aksine hareket edilebilen veya bireyler tarafından yapılmış olan açıklamanın yorumuna yardımcı olan hükümlerdir.
Emredici olmayan hükümler yedek hükümler ve yorumlayıcı kurallar olmak üzere ikiye ayrılır.
Yedek Hükümler: Kişiler tarafından aksi kararlaştırılmamışsa uygulanacak olan hukuk kurallarıdır. (TBK 93)
Yorumlayıcı Hukuk Kuralları: Bireyler tarafından ne anlama geldiği belirtilmeyen açıklamaların yorumlanmasında başvurulan kurallarıdır. (TBK 91 ve TBK 92)
5.Kanunların Zaman İtibarıyla Uygulanması
Kanunlar yürürlüğe girdikleri tarihten, yürürlükten kalktıkları tarihe kadar uygulanırlar.
Kanunların yürürlük tarihleri belirtilmemişse resmi gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler.
YORUM
Bir kanun hükmünün anlamının saptanması için yapılan işleme denir.
Yorum;
Kanunkoyucu tarafından yapılıyorsa yasama yorumu,
Mahkemeler tarafından yapılıyorsa yargısal yorum,
Bilim adamları tarafından yapılıyorsa bilimsel yorum olur.
Amaca Göre Yorum Türleri (Teleolojik)
a.Genişletici Yorum
Hükmün uygulama alanını sözüne göre genişleten yoruma genişletici yorum denir.
b.Daraltıcı Yorum
Hükmün uygulama alanı sözüne göre dar yorumlanır.
Amaca Göre Yorum Yöntemleri (Teleolojik)
a.Tarihsel-Subjektif Yorum Yöntemi
b.Tarihsel-Objektif Yorum Yöntemi
c.Güncel-Objektif Yorum Yöntemi
Tarihsel subjektif ve tarihsel objektif yorum yöntemleri çağ dışı yöntemlerdir. Şu an için hakim olan yorum yöntemi güncel objektif yorum yöntemidir.
Güncel objektif yorum yönteminde kanunkoyucunun amacı aranmaz, yorumun yapıldığı an bu hükmü koyacak olsa idi nasıl bir hüküm koyardı bu araştırılmalıdır.
