ULUSLARARASI HUKUKUN KAYNAKLARI
Maddi (Materyal) Kaynak: Kaynak, belli zamanda ve yerde geçerli olan hukuk kuralının hangi şartlarda nasıl ooluştuğunun açıklanmasında kullanılır.
Şekli (Formal) Kaynak: Kaynak kavramı çoğu kez hukuk kuralının ortaya çıkış şeklini ya da yol ve yöntemini ifade etmek için kullanılır.
Hukukun kaynakları ”bağlayıcı (asli) kaynaklar” ve yardımcı kaynaklar şeklinde sınıflandırılmaktadır. Asli kaynaklar bağlayıcı kural doğuran kaynaklardır, yardımcı kaynaklar ise bağlayıcı kuralları anlamamıza yardımcı olan ama bağlayıcı niteliği olmayan kuralları doğuran kaynaklardır.
UAD Statüsü’nün 38.maddesinin 1. fıkrasına göre uluslararası hukukun bağlayıcı kurallarının doğduğu kaynaklar yani bağlayıcı kaynaklar şöyledir:
-uluslararası antlaşmalar
-yapılageliş
-hukukun genel prensipleri
Uluslararası hukukun yardımcı nitelikli, bağlayıcı olmayan kurallarının doğduğu kaynaklar ise şöyledir:
-mahkeme kararları
-öğreti
Yapılageliş ile hukukun genel ilkeleri yazılı olmayan kaynaklar oldukları halde diğerleri yazılı kaynaklardır. UAD Statüsü’nde normlar hiyerarşisinin varlığı ise tartışmalıdır.
Bağlayıcı Kaynaklar
Yapılageliş
Günümüzde yapılagelişin öeneminin azalmasında, yapılageliş kurallarının çoğunluğunun antlaşmalar aracıyla yazılı hale getirilmesi (kodifiye edilmesi) ve devletlerarasında birçok kanunun antlaşmalar aracıyla düzenlenmesi önemli bir etkendir.
Bazı yapılageliş kuralları üstün kural (jus cogens) olarak kabul edilir ve herhangi bir uluslararası antlaşma hükmünün bu kurala aykırı olmaması gerekir.
Bir yapılageliş kuralının varlığı için iki ögenin bulunması gerekir:
-Objektif Öge (genel uygulama)
-Sübjektif (psikolojik) Öge (opinio juris
Objektif Öge:
Genel uygulamanın sürekli ve tekdüze şekilde olması gerektiği Asylum Davası kararında UAD tarafından belirtilmiştir.
Süreklilik şartıyla ilgili olarak, aynı konuda ne kadar zamandan beri bir uygulamanın bulunması gerektiğinin belirlenmesi gerekir.
Uygulamanın tekdüze ya da aynı olması ise, aynı konuda devletler arasında aynı yönde uygulamanın bulunmasını ve farklı uygulamaların bulunmamasını açıklar.
Bazen tek bir uygulamanın dahi yapılageliş kuralı oluşturabileceğini öne sürmek mümkündür. Buna ani yapılageliş denir ve çok önemli konularda birçok ilgili devletin uygulamasını ifade eder.
Devletlerin belirli bir uygulamaya katılmaları açık (sarih) olmak zorunda değildir. İtiraz olmadığı sürece kabul sayılır. Bir yapılageliş kuralının oluşmasına baştan ısrarla itiraz eden devletler yani ”ısrarlı itirazcı” devletlerin, o kuralla bağlı olmayacakları kabul edilir.
İtiraz eden devletleri bağlamamakla beraber, kuralının oluştuğu zaman var olmayan ancak daha sonra bağımsızlığa kavuşarak uluslararası arenada yer alan devletler, kendilerinden önce oluşan yapılageliş kurallarıyla bağlıdır.
Sübjektif Öge:
Psikolojik öge ise, devletlerin söz konusu bir uygulamada, bunun hukukun bir gereği olduğunu kabul etmesidir.
-Genel ve Bölgesel Yapılageliş Ayrımı
Tüm dünyada aynı uygulama söz konusu ise ”genel yapılageliş” kuralından, belli bir bölgedeki iki ya da daha fazla devlet arasında bir uygulama birliği varsa bölgesel yapılagelişten bahsedilir. Evrensel yapılageliş tüm devletler için bağlayıcı iken, bölgesel yapılageliş sadece ilgili devletler için bağlayıcıdır. Bir bölgesel yapılageliş kuralının belli ülkeler arasında oluştuğunun kabul edilmesi için onların tamamının katılımı gerekir ve bu katılım açık olmalıdır.
Uluslararası Antlaşmalar
Uluslararası antlaşmalar, ulsulararası hukuk kişileri arasında hukuksal bir sonuç elde etmek amacıyla devletler ile uluslararası örgütler arasında yapılan yazılı irade uyuşmalarıdır.
Yapılageliş kuralları, oluşumlarına açıkça ve ısrarlı bir şekilde itiraz etmemiş bütün devler için bağlayıcı iken, uluslararası antlaşmalar kural olarak sadece kendilerine taraf olan devletler için bağlayıcıdır.
Uluslararası antlaşmalar kural olarak yazılı iken, yapılageliş kuralları belirli bir belgede yazılı değildir.
-Uluslararası Antlaşmalar Arasında Sınıflandırmalar
Uluslararası hukuk literatüründe ”hukuk oluşturan” antlaşmalardan ve ”sözleşme” antlaşmalarından söz edilir.
Sadece iki devletin taraf olduğu antlaşmalar iki yanlı (bilateral) çok sayıda devletin taraf olduğu antlaşmalar ise çok yanlı (multilateral) olarak adlandırılır. Bu sınıflandırmada asıl belirleyici olan tarafların sayısından ziyade antlaşma yükümlülüklerinin taraflar arasında nasıl dağıtıldığıdır.
Hukukun Genel İlkeleri
Hukuk genel ilkeleri, uluslararası hukukun asli kaynakları arasında hiyerarşik olarak son sırada yer almaktadır.
Uluslararası yargı kararlarına bakarak genel ilkeleri anlamak mümkündür. Bunların bir kısmı hukukun özüne ilişkin, bir kısmı ise usul hukuku ile ilgilidir.
Yardımcı Kaynaklar
Yargı Kararları
UAD Statüsü’nün 38. maddesi yardımcı kaynak olarak yargı kararlarından bahsetmiş ve 59 madde hükmünü saklı tutmuştur. 59.madde UAD kararlarının sadece ilgili olayda ve ilgili taraflar açısından sonuç doğuracağını belirtmektedir. Taraflar aynı olsa ve ileride benzeri bir anlaşmazlık ortaya çıksa bile geçmişteki yargı kararının bu yeni olayda uygulanması, tarafların rızası olmadıkça, mümkün değildir.
Türk hukukunda da mahkeme kararları (içtihat) yardımcı kaynak kabul edilmekte ve sadece içtihadi birleştirme kararları bağlayıcı kabul edilmektedir.
Uluslararası hukukta mahkeme kararları yeni hukuk oluşturma fonksiyonuna sahip değildir. Ancak, uygulamada, mahkemeler bu genel kuralı oldukça zorlamaktalar ve yorum yolu ile sanki yeni kurallar oluşturma fonksiyonu da görebilmektedir.
Öğreti
Öğreti (doktrin) bilimsel görüşleri ifade eder ve iç hukukta olduğu gibi uluslararası hukukta da yardımcı bir kaynak olarak kabul edilir.
Diğer Olası Kaynaklar
Uluslararası Örgütlerin Kararları
UAD Statüsü’nün 38. maddesi tarafından anılmayan uluslararası kuruluşların almış oldukları kararların hukuksal konumunun değerlendirilmesi gerekir. Bu tür örgütlerin kararları çeşitli isimler almaktadır : karar, bildiri, rapor ve tavsiye kararı en sıklıkla karşılaşılanlardır.
Uluslararası örgütler üye devletler tarafından uluslararası antlaşmalarla kurulan ve böylelikle tüzel kişilik kazanan kuruluşlardır. Bu kuruluşların karar organlarında üye devletler doğrudan temsil edilmektedir. Üye devletlerin burada ifade ettiği görüş ve oylar kendileri açısından teamül hukukunu oluşturur.
Yumuşak Hukuk
Yumuşak hukuk (esnek hukuk) olarak adlandırılan ve içeriği tartışmalı olan kavram genellikle uluslararası kuruluşlarca alınan bağlayıcı niteliği olmayan kararları ifade etmek için kullanılır. Bağlayıcı olmamakla birlikte özellikle sürdürülebilir kalkınma, önleyici ilke, çevresel etki değerlendirmesi gibi pek çok uluslararası çevre hukukunun yumuşak kuralının uluslararası arenada işlerlik kazandığı görülmektedir.
Hakkaniyet
Hakkaniyet uluslararası hukuk bağlamında adalete uygun anlamında kullanılmaktadır.
UAD birçok uyuşmazlığın çözümünde hakkaniyeti göz önüne almıştır. Özelllikle deniz hukukuna ilişkin alanlarda yer alır. Gelişmiş ülkeler ile gelişmekte olan ülkeler arasında refahın daha adil paylaşımı iddiası temelindeki uluslararası yeni ekonomik düzene ilişkin anlaşmazlıklardır. Uluslararası akarsuların kullanımına ilişkin en önde gelen hukuk ilkesi de hakkaniyete uygun ve makul kullanımdır.
Kaynaklar Hiyerarşisi
1 Yapılageliş Kurallarından Üstün Kurallar
2 Uluslararası Antlaşmalar
3 Yapılageliş Kuralları
4 Hukukun Genel İlkeleri
