BOŞLUK
Kanunda düz veya zıt anlamı ya da daraltıcı veya genişletici yorumla olaya uygulanacak hüküm bulunmuyorsa kanun boşluğundan söz edilir.
Kanun boşluğundan söz edebilmek için hukukun düzenlemesi gereken bir konuda hükmün bulunmaması gerekmektedir. Kanunun koyucunun bilinçli olarak susmuş olması gereklidir.Bilinçli susmada kanun koyucu olayın düzenlenmesinin gerektiğini bildiği halde hüküm getirmeyerek çözmek istemediğini,menfi olarak çözülmesini istediği anlaşılır.
BOŞLUK TÜRLERİ:
- Hüküm İçi Boşluk-Kanun Boşluğu: Bir kanunun hükmünün somut bir olaya uygulanması için gerekli unsurları bulundurmayıp hakimin tamamlamasına bırakmış olmasıdır.Bu bilinçli bir boşluktur.Hüküm içi boşlukta hakim hukuk yaratmaz,hakim var olan hükmü tamamlamaktadır.Hakim sadece kanun boşluğu durumunda hukuk yaratır. Kanun boşluğunda ise hiçbir hüküm yoktur.Kanun boşluğu gerçek ya da gerçek olmayan boşluktur.Gerçek boşlukta düzenlenmesi gereken konuda hiçbir hüküm yoktur.Gerçek olmayan boşluk örtülü boşluk bulunan haller ile hükmün beğenilmediği hallerdir.
- Açık Boşluk-Örtülü Boşluk: Açık boşlukta;kanunda düz veya zıt anlamı ya da özüyle uygulanacak hüküm yoktur.Açık boşluk örf ve adet hukuku varsa o uygulanarak yoksa hakim kendi hukuk yaratarak doldurulur.Örtülü boşlukta olaya uygulanacak hükmün bulunması ancak gerekli istisnalara yer vermediğinden bu hükmün uygulanmasının adaletsizlike sonuçlanacağı durumlarda örtülü boşluk vardır.Hakkın kötüye kullanılma yasağı,örtülü boşluğun yasal dayanağıdır.
KANUN BOŞLUĞUNUN DOLDURULMASI YOLLARI
-Örf ve Adet Hukukunun Uygulanması:
-Hakimin Hukuk Yaratması
Örf ve adet hukukunda olaya uygulanacak hükümler yoksa hakim kendi hukuk yaratır.
Hakimin Hukuk Yaratırken Uygulayacağı Yöntem: Hakim kanun koyucu gibi hareket etmelidir.Genel ve somut bir kural koymalıdır.Hakim karşılıklı olarak menfaatleri ve hangi menfaatin korunması gerektiğini tespit etmelidir.Adaletli,ihtiyaçlara uygun,pozitif hukuka uygun bir kural bulmalıdır.
HAKİMİN HUKUK YARATIRKEN YARARLANACAĞI ARAÇLAR
1- Evleviyet veya kıyas
2- Kanunun ruhu
3- Doktrin ve mahkeme kararları
4- Hukuk tarihi, karşılaştırmalı hukuk verileri
HAKİMİN YARATTIĞI HUKUKUN ÖZELLİKLERİ:
-Hakimin yarattığı hukuk kanun gücünde değildir.
-Diğer hakimleri ve hatta hukuku yaratan hakimi bile sonraki davalarda etkilemez.
-Kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı değildir.
-Yargıtayın medeni kanunun birinci maddesine dayanarak içtihadı birleştirme yoluyla yarattığı hukuk kurallarının hem yargıtayı hem de bütün mahkemeleri bağlar.
Hakimin, Hukuku Uygularken, Bilimsel Görüşlerden ve Mahkeme Kararlarından Yararlanması:
TMK. m. 1 f. 3 “Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.“
1- Doktrinde Yer Alan Görüşler:
Örneğin,sistematik eserler, şerhler, monografiler, makaleler
2- Yargı Kararları:
-Olay kararları:
-Prensip kararları: Hakimin yararlanacağı kararlar prensip kararlarıdır.
