KANUNLARIN UYGULANMASINDA BİLİMSEL GÖRÜŞLERİN VE YARGI KARARLARININ ROLÜ
A)Genel Olarak:Bilimsel görüşler ve yargı kararları hakim için bağlayıcı değildir.Hakim kanun yorumlarken,hüküm içi boşluğu veya kanun boşluğunu doldururken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.Hakim karşılaştırmalı hukuktan da yararlanabilir. Özellikle İsviçre mahkemelerinin verdiği kararlar etkili olabilir. Bilimsel görüşlerden veya mahkeme kararlarından yararlanan hakim bunun sebebini göstermelidir.
B)Bilimsel Görüşler(Öğreti,Doktrin):Bilimsel görüşler hukuk bilimiyle uğraşan kişilerin yürürlükteki hukukla ilgili görüşleridir.Hukuk bilimiyle uğraşanların görüşlerinin yer aldığı başlıca eser tipleri şunlardır:Sistematik eserler(el kitapları),monografiler,şerhler,makaleler,kitap ve edebiyat değerlendirmeleri,karar(mahkeme içtihatları)derlemeleri,notlu kanunlar,biyografiler.
C)Yargı Kararları:Kararların istinaf ve temyiz aşamasında verilmiş olmasına gerek yoktur hakim ilk derece mahkemeleri tarafından verilmiş kararlardan da yararlanabilir.Yararlanabilecek kararlar genelde kanun hükümlerini yorumlayan veya hukuk yaratmak sebebiyle kanun boşluğunu dolduran kararlardır.Bu kanunlara prensip kararları denir.Özel bir yoruma ihtiyaç duyulmadan kanun hükümlerinin uygulandığı kararlara da olay kararları denir.
KANUN BOŞLUĞU VE HAKİMİN HUKUK YARATMASI
1)Boşluk Kavramı:Boşluk kavramı iki ana maddede incelenir.Birinci olan ‘’hüküm içi boşluk’’ta hakimin önüne gelen uyuşmazlığa uygulayacağı kanun hükmü şeklen bulunmaz ve hükmün somut olaya uygulanabilmesi için hükmün belirlediği tamamlayıcı unsura ihtiyaç vardır.Hüküm içi boşluğun olduğu yerlerde hakimin hukuk yaratması söz konusu değildir.Hakim mevcut kuralı hakkaniyeti sağlayacak şekilde uyuşmazlık konusu olaya uygular.’’Kanun boşluğu’’nda ise hakim uyuşmazlıkta önce mevcut kanun hükümlerini yorumlayacak,düz ve zıt anlamıyla uygulayabileceği bir hüküm bulunup bulunmadığına bakacak.Uygulanabilir hüküm bulunmadığı durumlarda burada kanun boşluğu vardır.Kanun boşluğu pozitif yazılı hukukta uygulanacak hükmün bulunmadığını gösterir.Hakim bu durumlarda ikinci sırada örf,adet hukukunda hüküm olup olmadığına bakar.Burada da bulamazsa ‘’hukuk boşluğu’’ olduğundan bahseder.Ama son kararda boşluktan bahsedilmez hakim hukuk yaratmaya gider ve boşluğu doldurur.
Kanun boşluğunda da başlıca ayrımlar vardır:
*Bilinçli boşluk-Bilinçli olmayan boşluk:Boşluk kanun koyucu tarafından bilinçli konulmuşsa bilinçli boşluk olur.Örn:Taşınırların mülkiyetine devrine ilişkin tasarruf işlemlerinin geçerli sebebe bağlı olup olmadığına dair düzenleme yoktur ve tartışmalı bir konudur.Bilinçli boşluk ile kanun koyucunun ‘’bilinçli susma’’durumu ayrıdır.Bilinçli susma halinde uyuşmazlık konusu hakkında uygulanabilecek hüküm vardır,kanun koyucu hükmün düz anlamı dışında kalan durumları kapsam dışı bırakmak istemiştir.Örneğin TMK 129’a göre belirli hısımlar arasında evlenme yasağı vardır hükmün zıt anlamı dikkate alındığında hükmün dışında kalan kısımlar arasında evlenme yasağının bulunmadığı sonucu çıkar.Bu kanun boşluğu değildir.
Bilinçli olmayan boşluk ise kanun koyucunun ihmalinden ya da hayattaki gelişmelerden dolayı olabilir.Gerekli özen gösterilmemesinden dolayı olana ‘’ihmalden doğan boşluk’’ sonradan ortaya çıkan nedenlerle oluşana ‘’fiili boşluk denir.Örneğin teknolojideki ilerleme sayesinde günlük yaşama giren bir şey kanun koyucu tarafından o zamanda bilinemez.
*Açık boşluk-Örtülü boşluk:Açık boşluğun olması için kanunda somut olaya ilişkin düzenlemenin bulunmaması gerekir.Bu boşluk kanun koyucu tarafından düzenlenmesi beklenen bir durum hakkında kanunda hem özü hem sözüyle,düz veya zıt anlamı ile uygulanabilir bir hükmün olmaması durumunda çıkar.Başka bir durum olarak kanunda somut olaya uygulanacak birden fazla hükmün bulunması da açık boşluğu oluşturur.Örtülü boşlukta ise kanunda somut olaya ilişkin hüküm vardır ama hükmün amacına bakıldığında somut olaya uygulanması mümkün değildir.Hükmün sözü geniş tutulmuş,istisnalar belirtilmemiştir.Böyle bir durumda hakim boşluğu amaca göre sıralama yönetine göre doldurur.Örtülü boşluğun bulunduğu hallerde hakimin TMK uyarınca doğrudan hukuk yaratma yetkisi de vardır.
2)Boşlukların Doldurulması:Boşluk olması durumunda önce örf,adet hukukuna bakılır.O da yoksa hakim boşluğu kendisi hukuk yaratarak doldurur.Hakimin hukuk yaratması hakimin ‘’yetkisi’’olduğu kadar,aynı zamanda onun bir ‘’görev’’idir.
-Açık boşlukların doldurulması:Burada doldurmadaki temel araç ‘’kıyas’’tır.Kıyasta somut olaya uygulanacak kanun hükmü bulunmamakla birlikte benzer özelliklere sahip başka tip olayları düzenleyen kanun hükmü bulunmaktadır.Kıyas mevcut hükmün hakkında hüküm bulunmayan somut olaya ‘’bünyesine uygun düştüğü ölçüde’’ uygulanmasıdır.Hakim kıyas yaparken çoğunlukla ‘’küçükten büyüğe’’ ya da ‘’büyükten küçüğe’’ sonuç çıkarma yönteminden yararlanır.Küçükten büyüğe sonuç çıkarmada mevcut hüküm amacı dikkate alınarak benzer nitelikte ama daha geniş kapsamdaki olaylara uygulanır.Büyükten küçüğe sonuç çıkarma da tam tersidir.
Kıyas,olağan(basit)kıyas ve hukuki kıyas (toplu kıyas veya ilke kıyası) olarak ikiye ayılır.Büyükten küçüğe veya küçükten büyüğe yöntemi olağan kıyasa örnektir.Birden fazla kanun boşluğunun ortak ve genel bir hukuki ilke ile doldurulması açık boşluğun toplu kıyas yönetemi ile doldurulmasıdır.Hakimin kıyasen uygulayabileceği bir hüküm de yoksa hakim kural yaratıp boşluğu doldurur.
Kıyas ile atıf birbirinden ayrıdır.kanun koyucu bazı durumlarda bir kanun hükmünün benzer nitelikteki olaylara uygun düştüğü oranda uygulanacağını o hükme atıf yapmak şartıyla düzenler.Kıyasende ise hükmü belirleyecek olan hukuk yaratma yetkisindeki hakimdir.
-Örtülü boşlukların doldurulması:Temel yolu hükmün amaca uygun sınırlanmasıdır.Hükmün sınırlandırılması hükmün geniş anlamının yorum yolu ile amacının gerektirdiği uygulama alanına indirgenmesi ve daraltılmasıdır.Örtülü boşluğun olduğu yerde hakim hükmü daraltıcı yorumu seçse de hükmün somut olaya uygulanması kanunun amacına aykırı düşer ve adalet duygusunu zedeler.Amaca uygun sınırlama negatif eşitlik ilkesinin sonucudur.Yani eşit olmayana eşit davranılmaması gerektiği ortaya çıkar.Bu şu anlama gelir:Hükmün sözü her ne kadar somut olaya uygun olsa da söz konusu olayda bu hükmün uygulandığı diğer somut olaylardan farklı,özel bir hal bulunur ve bur durumda hakimin negatif eşitlik ilkesi gereğince somut olaya yönelik özel hususlara ayrıca dikkat etmesi gerekir.Böylece hakim hükme somut olaya uygun istisnai bir kuralı ekleyerek hükmü amaca uygun sınırlamış olur.Sonuç olarak hakim amaca uygun sınırlama yöntemini kullanarak somut olaydaki istisnai nitelikteki hale uymayan hükme somut olaya ilişkin gerekli düzenlemeyi ekleyip hükmün sözünü sınırlamak suretiyle hukuk yaratır.
Hem kıyas yoluyla hem de amaca uygun sınırlama yöntemi ile boşluk doldurma TMK1 hükmünün gereğidir.Örtülü boşlukların amaca uygun sınırlandığı bazı hallerde somut olayda hakkın kötüye kullanılması yasağı durumlarının bulunması mümkün olabilse de;amaca uygun sınırlamaya başvurulan her halde TMK hükmünün unusurları bulunmaz.
HAKİMİN HUKUK YARATIRKEN İZLEYECEĞİ YÖNTEM
TMK hakimin hukuk yaratırken kendini kanun koyucu yerine koyarak karar vermesi gerektiğini düzenlemiştir.Bunun anlamı hakim boşluğu doldururken sadece önüne gelen somut olaya yönelik hukuk kuralları yaratmayıp genel ve soyut nitelikte kurallar koymalıdır.Hakim mevcut hukuk düzeni çerçevesinde karar vermeli ve düzenin dışında olan yeni bir kural yaratmayıp mevcut kuralları tamamlama yoluna gitmelidir.Hakim bu yöndeki kararlarının gerekçesini açıklamalıdır.
HAKİMİN HUKUK YARATIRKEN YARARLANACAĞI İMKANLAR
a)Kıyas:Hakimin açık boşluğun bulunduğu hallerde hukuk yaratırken yararlanacağı başlıca imkandır.
b)Amaca uygun sınırlama:Örtülü boşluğun bulunduğu hallerde hakim hukuk yaratırken amaca uygun sınırlamadan yararlanır.
c)Bilimsel görüşler ve yargı kararları:Hakim hukuk yaratırken bunlardan da yararlanır.Ancak sadece araç olarak faydalanır doğrudan çözüme dayanarak karar veremez.
d)Karşılaştırmalı(Mukayeseli) hukuk ve hukuk tarihi:Hakim başka hukuk düzenlerinden benzer uyuşmazlıklar için öngörülmüş çözümlerden,hukuk tarihinden sadece araç olarak faydalanabilir.
f)Hukuk hayatındaki güncel gelişmeler:Örn kanun boşluğuna ilişkin kanun tasarısı varsa bunu dikkate alarak çözüme ulaşılabilir.
g)Eşyanın tabiatı:Hakimin koyacağı kuralın akla uygun olması gerekir.
HAKİMİN HUKUK YARATIRKEN TABİ OLDUĞU SINIRLAR
Hakimin bazı hallerde önü kapanmıştır.Özellikle kıyas yasağının olduğu kamu hukukunda daha belirgindir.Özel hukuk alanında hakimin hukuk yaratmasının sınırlarından bir tanesi kanun koyucunun ‘’sınırlı sayı’’prensibini kabul ettiği hükümlerdir.Bunun yanında amaca uygun sınırlamada ayrıca dikkat edilmesi gereken yerler vardır.İlki;kanuni düzenlemenin niteliğinin amaca uygun sınırlamaya izin verip vermediğinin tespitidir.Bir diğer husus da kanunun ruhunun ortadan kalkmış olduğu halde,kendisinin de ortadan kalkmış sayılacağı ilkesi çevresinde ruhun ortadan kalkması halinde amaca uygun sınırlamaya başvurulamayacağıdır.Bazı durumlarda önceden mantıksal temeli olan kanun sonradan çıkan nedenlerle rasyonellikten uzaklaşmış olabilir.Bu durumda kanunu düzeltmek kanun koyucunun görevidir.Hakim kanunu tümden düzelterek,onu yok sayarak yeni bir hüküm yaratamaz
HAK KAVRAMI VE TÜRLERİ
Hak Kavramı:Hak kavramının tanımı,niteliği üzerinde tam olarak bir görüş birliğine varılamamıştır.
Tanımlama çerçevesinde temel olarak iki ana kuramın etkisi vardır:İrade kuramı ve menfaat kuramı.İrade kuramına göre hak,hukuk düzeni tarafından bireylere tanınan irade gücü veya irade hakimiyetidir.Menfaat kuramına göre ise hak esasen hukuken korunan menfaattir.Son olarak hak kavramı menfaat kuramı ve irade kuramının birleşimidir.Hukukumuzda hak ‘’hukuken korunan ve sahibine de bu korumadan yararlanma yetkisi verilen menfaat’’olarak tanımlanmaktadır.
Hakkın Türleri:
-Özel hukuk hakları:Özel kişiler ile devlet gücü arasında altlık üstlük ilişkisinin bulunmadığı ve bunların aynı seviyede olduklarının kabul edildiği özel hukuk kurallarının tanındığı haklardır.
-Kamu hukuku hakları:Devlet gücü ile özel kişiler arasında altlık üstlük ilişkisine dayanan kamu hukukunun tanıdığı haklardır.
Ekonomik değerinin ölçülüp ölçülememesi yönünden haklar:Malvarlığı hakları
-Ayni Haklar
-Alacak Hakları
-Maddi Değeri Olan Yenilik Doğuran Haklar
-Mali Yönleriyle Fikri Haklar
Ayni Haklar:Taşınır veya taşınmaz üzerinde doğrudan doğruya egemenlik yetkisi veren ve herkese karşı ileri sürülebilen haklardır.Mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni haklar olarak ikiye ayrılır:
