KADIN HAKLARI HUKUKU
FİNAL NOTU
Not: İstanbul Sözleşmesi esasında vizeden önce genel hatlarıyla incelenmiştir. Vize notunu tekrarlamamak adına burada aynı şeyleri yazmayıp eklemeler yapmakla yetineceğiz. İyi çalışmalar dilerim.
İstanbul Sözleşmesi
Sözleşme, toplumsal cinsiyet kavramına son vermeyi, kadına yönelik şiddeti ve ev içi şiddeti sona erdirmeyi, nihayetinde şiddetten arındırılmış bir Avrupa’yı hedeflemektedir. Bu hedefe ulaşabilmek adına taraf devletler, kadına yönelik her türlü ayrımcılığı ortadan kaldırmak, kadınları güçlendirmek, mağdurları korumaya ve yardımcı olmaya yönelik önlemler alma gibi adımları atan politikalar geliştirmekle yükümlüdür. Burada 3P kuralının geçerli olduğunu söylemek gerekir: Protection (Koruma), Prevencion (Engelleme), Prosecution (Kovuşturma)
Sözleşmenin amacı, 2. maddede düzenlenmiştir. Buna göre: “Bu Sözleşme, aile içi şiddet de dahil olmak üzere, kadınları orantısız bir biçimde etkileyen, kadına karşı her türlü şiddet için geçerli olacaktır.” Aynı maddenin ikinci fıkrasında, sözleşmenin aile içi şiddet mağdurlarına da uygulanacağı (şiddete tanık olan çocuklar gibi), ancak toplumsal cinsiyete dayalı şiddette kadınlara özel önem atfedileceği ifade edilmektedir.
Sözleşmenin dördüncü maddesi; cinsiyet, dil, din, siyasi veya başka bir konudaki görüşler, sosyal köken cinsel yönelim, cinsiyet kimliği, sağlık durumu, engellilik vb. nedenlerle ayrımcılık yapılamayacağı, şiddetin kamu-özel alan fark edilmeksizin önlenmesi gerektiğini ifade eder. Bu maddede geçen cinsel yönelim ifadesinden ötürü, sözleşme, “eşcinselliği özendirdiği” yönünde eleştirilere maruz kalmıştır. Ancak bu ibare, aslında ayrımcılığı yasaklamanın cinsel yönelim açısından özel olarak tekrarlanmasından ibarettir. Türk anayasası ve kanunlarına bakıldığında da eşcinsellere ayrı kadın-erkeklere ayrı düzenlemeler yapılmadığı, her türlü cinsel yönelimi barındıran kişilerin kanun önünde eşit olduğu görülmektedir.
Sözleşmenin madde 12/1 hükmü: “Taraflar kadınların daha aşağı düzeyde olduğu düşüncesine veya kadınların ve erkeklerin toplumsal olarak klişeleşmiş rollerine dayalı ön yargıların, törelerin, geleneklerin ve diğer uygulamaların kökünün kazınması amacıyla kadınların ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarının değiştirilmesine yardımcı olacak tedbirleri alacaklardır” Sözleşme yine burada geçen “gelenekler” ibaresinden ötürü eleştiri konusu olmuştur. Ancak sözleşmenin amacının cinsiyet rollerini amaçlayan geleneklerin kaldırılmasına yönelik olduğu, tüm gelenek-göreneklerin hedef alınmadığı maddenin lafzından da açıkça anlaşıldığı göz önünde bulundurulduğunda böyle bir eleştirinin yersiz olduğunu söylemekte tereddüt edilmez. Maddenin devam fıkralarında, törelerin ve sözde namusun (sözde ifadesi namus kavramını dışlamak için özellikle kullanılmıştır.) hiçbir şekilde şiddete kaynaklık etmesinin haklı kabul edilemeyeceği açıklanmıştır. TCK md.82/b.(k) hükmünde töre saiki ile öldürmenin ağırlaştırıcı nitelikli hal olduğu düzenlenmiş, ancak töre kavramının içine namusun girip girmediği tartışma konusu olmuştur.
Yukarıdaki sözleşme hükmü, faillerin kültürel veya dini hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılması olarak değerlendirilemez.
Sözleşmenin md.18 hükmü: Mağdurların korunmasına ve destek görmesine yönelik genel yükümlülükler düzenlenmiştir. Taraflar, çocuklar dahil hassas konumdaki mağdurların spesifik ihtiyaçlarını karşılama, ikincil mağduriyetleri önleme, şiddetin kaynağının toplumsal cinsiyet anlayışına dayalı olduğunu kabul etme, mağdurun insan haklarına ve emniyetine odaklanma, kadın mağdurları güçlendirme ve ekonomik bağımsızlıklarını kazandırılmasına yönelik tedbirleri alma konusunda yükümlü olacaklardır.
Sözleşmenin 5. bölümü (md.29-48): Taraf devletlerin iç hukukunda ne gibi düzenlemeler yapacakları düzenlenmektedir. Bu hükümlerde tazminat, psikolojik şiddet, taciz amaçlı takip, fiziksel şiddet, cinsel şiddet, zorla evlilik, kadın sünneti, kürtaj ve kısırlaştırmaya zorlama, cinsel taciz, sözde namus kavramları üzerine durulmaktadır. (Sözleşmenin açık hükmüne ve Türkiye’nin hükme şerh koymamış olmasına rağmen 6284 Sayılı Kanun’da mağdurun tazminat hakkı düzenlenmemiştir.)
Sözleşmenin 6. bölümü (49-58): Soruşturma, kovuşturma, usul hukuku ve koruyucu tedbirlere ilişkindir. Bu bölümde tarafların etkin ve hızlı soruşturma yapmaları gerektiği, mağdurların koruyucu ve önleyici tedbirlere hızla ulaşabileceği usul ve esasların sağlanması gerektiği açıklanmıştır.
İstanbul Sözleşmesi Madde 30 Çerçevesinde Kadına Karşı Şiddet Mağdurunun Zararını Tazmin Yükümlülüğü
Md.30/1,2: “Taraflar mağdurların bu Sözleşmede belirlenen herhangi bir suç nedeniyle faillerden tazminat talep etme hakkına sahip olmasını temin etmek üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır
Hasarın fail, sigorta şirketi veya finansmanı devletçe sağlanan sağlık ve sosyal sigorta hükümlerince karşılanmaması halinde, ciddi bedensel yaralanma veya sağlık bozukluğuna uğrayanlara yeterli Devlet tazminatı sağlanacaktır. Bu durum, mağdurun emniyetine gereken dikkat sarfedilmesi koşuluyla, Tarafların, söz konusu tazminatın, fail tarafından verilen tazminat kadar azaltılması talep etmesini ihtimal dışı bırakmaz.”
Şiddet mağduru, şiddet nedeniyle ciddi bedensel yaralama (serious bodily injuriy) veya sağlık bozukluğu (impairment of health, daha çok psikolojik şiddet sonucu oluşan psikolojik rahatsızlıklar) yaşadığı takdirde devletin tali olarak tazminat yükümlülüğü düzenlenmiştir. Tali yükümlülüğün nasıl olacağını takdir yetkisi devletlere bırakılmıştır. Taraflar, zararın failden tazmin edilememesi halinde devlete başvurma seçeneği sunabileceği gibi, mağdura doğrudan ödeme yapıp faile rücu etme yöntemini de düzenleyebilirler. Elbette bu yükümlülük, zararın sigorta şirketi veya finansmanı devletçe sağlanan sağlık ve sigorta kurumlarınca karşılanamaması halinde uygulama alanı bulacaktır.
Maddede koyu renkle belirtilen “bu durum” söz öbeği ile başlayan cümle, yanlış çevrilmiştir. Hükümden rücu imkanının düzenlendiği anlaşılmalıdır. Devlet, failin intikam alma hislerini kuvvetlendirecek ve mağdurun güvenliğine zarar görme ihtimalini ortaya çıkaracak derecede rücu imkanına başvurmamalıdır.
Türkiye, bu hükme çekince koymamış, bununla birlikte hükmü de uygulamamıştır. GREVIO raporunda bu husus eleştirilmesine cevaben bu konuyu düzenleyen bir yasa tasarısı hazırlandığı beyan edilmiştir. Ancak bu yasa tasarısı da tazminata ilişkin gerekli düzenlemeleri bulundurmayan ya da gereği eksik yerine getiren bir tasarı olarak kalmıştır. Tasarı kanunlaşmamıştır.
Aynı konuyu düzenleyen 63 Sayılı Suç Mağdurlarının Desteklenmesine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde, önceki tasarıda bulunan ödeme hükümleri dahi bulunmamaktadır. Yalnızca suç mağdurlarını desteklemek amacıyla rehabilitasyona yönlendirme gibi soyut, uygulanabilirliği olmayan bir düzenleme getirilmiştir.
İç hukuktaki düzenleme eksikliklerine rağmen mağdur, İstanbul Sözleşmesi hükümlerine dayanarak Anayasa md.90 uyarınca devleti tali olarak sorumlu tutabilir. İç hukukta düzenleme olsaydı bu imkana daha kolay ulaşılabileceğini söylemek yanlış olmaz.
6284 Sayılı Kanun Çerçevesinde “Zorla Tedavi” Uygulanabilir mi?
6284 Sayılı Kanun’un önleyici tedbirleri düzenleyen 5. Maddesinin ı bendinde “Bir sağlık kuruluşunda muayene veya tedavi için başvurması ve tedavisinin sağlanması” hükmü düzenlenmiştir. Şiddeti bir psikolojik sorun olarak kabul eden kanun koyucu, şiddeti önleyebilmek adına faillerin tedavi görmesini sağlamayı amaçlamaktadır.
Şiddet failini salt cezalandırmak, şiddeti önlemeye tek başına yeterli değildir. Şiddet failinin geri kazanılabilmesi adına, gerek kamu gerek özel hukuk alanında failin rehabilite edilmesine yönelik düzenlemeler yapılmalıdır. Tedavi, bu yollardan biridir. Tedavi kural olarak ancak hastanın rızası üzerine yapılır. Rıza olmaksızın hastayı tedaviye zorlamak, hem tedavinin amacına hem de Biyotıp Sözleşmesi’ne aykırılık teşkil eder. (Kişinin rızasının alınamadığı, acilen müdahale edilmesi gereken ve hastanın üstün özel yararının bulunduğu hallerde istisnaen rıza olmaksızın tedaviye müsaade edilmektedir.)
Bir kimseyi zorla tedavi etmek mümkün olmamakla birlikte, tedavi olmasını emretmek mümkündür. Emre uymayan hastaya karşı bazı yaptırımlar uygulanabilir. Örneğin şiddet failinin kütüğüne tedavi olana kadar evlenme engeli işlenebilir (Yürürlükteki hukukta böyle bir düzenleme yoktur, hocanın önerisi bu yöndedir.). Bu önerinin insan haklarına aykırı olduğuna yönelik eleştirilere cevaben, kimin kiminle evlenebileceğini karar verme yetkisi devlette olduğu, örneğin devletin hısımlar arası evlenmeyi yasaklayabileceği, evlenmenin mutlak bir hak olmadığı, dolayısıyla evlenme yasağının pek tabii konulabileceği söylenmiştir.
İç Hukukta Eşitlik ve Kadının Konumu
Anayasa
1982 Anayasası’nda eşitlik ilkesi onuncu maddede düzenlenmiştir. Buna göre: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek:7.52004) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek tümce:7.5.2010) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
…
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
Maddenin ilk fıkrasında, herkesin kanun önünde eşit olduğu şekli bir anlayışla düzenlenmiştir. Yani fiili durum göz ardı edilerek yalnızca herkesin kanun önünde eşit olduğu sayılmıştır. 2004 ve 2010 yıllarında yapılan değişiklikler ile, kadın erkek eşitliğini sağlamayı amaçlayan pozitif ayrımcılığın eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı düzenlenmiş, böylece “maddi eşitlik” anlayışı benimsenmiştir. Son fıkrada, özetle kamu gücünü kullanan her türlü organın, hukuku uygularken kanun önünde eşitlik ilkesine uymaları gerektiği ifade edilmiştir.
Benzer şekilde, çalışma şartlarını ve dinlenme hakkını düzenleyen 50. maddede (kimse gücünün yetmeyeceği işlerde çalıştırılamaz) ve ailenin korunması ve çocuk haklarını düzenleyen 41. maddede eşitliği sağlayıcı hükümler konulmuştur.
Türk Medeni Kanunu
Eski Medeni Kanun’daki “Kadın eve bakar” “Koca evlilik birliğinin reisidir” gibi eşitliğe aykırı düzenlemeler Yeni TMK’da terk edilmiş, 186/2’de eşlerin evlilik birliğini birlikte yöneteceği düzenlenmiştir.
Eski medeni kanunda kadın sadece gündelik işlerde evlilik birliğini temsil edebiliyordu, yeni TMK’da eşler her türlü iş için evlilik birliğini temsil edebilirler.
Anayasa Mahkemesi yukarıdaki hükümleri “aile birliğini korumak” düşüncesine dayanarak iptal etmiyordu. Zamanla CEDAW’ın da etkisiyle bu eğilim değişmeye başlamıştır.
Türk Ceza Kanunu
Eski TCK’da bulunan bekarete dayanan kadın-kız ayrımı kaldırılmış, töre cinayetlerinde cezalar artırılmıştır.
122. madde uyarınca ayrımcılık suç haline getirilmiştir. 233
Eski TCK’da zina suçu, kadın ve erkek bakımından ayrı ispat düzenlemelerine tabi idi. Erkeğin zinasını ispat etmek, kadının zinasını ispat etmeye nazaran daha sıkı şartlarla düzenlenmişti. AYM, erkeğin zinasını ispat etmeyi zorlaştıran hükmü iptal edip iptal kararının yürürlüğünü bir yıl ertelemiştir. Buna rağmen yasama organı yeni bir düzenleme yapmayınca erkeğin zinası suç olmaktan çıkmış ancak kadının zinası suç olarak kalmaya devam etmiştir. Bu da eşitliğe aykırı olduğu için AYM, kadının zinasını da iptal etmiştir. Yeni TCK’da ise zina suç olarak yer almamıştır.
Eski TCK’da ırza geçme suçunda fail ya da faillerden biri mağdurlar evlenirse dava herkes için erteleniyordu. Bu düzenlemenin esasında imam nikahı yapanları korumaya yönelik olduğu söylense de ırza geçme suçunun evlenme şartıyla meşrulaşmasına yol açtığı gözlemlenmiştir. Yeni TCK’da buna ilişkin bir hüküm yoktur.
Resmi nikah olmadan dini nikah yaptırma suçu AYM tarafından iptal edilmiştir. Karar gerekçesinde, dini nikah olmadan birlikte yaşayanlar cezalandırılmazken dini nikahlıların birlikte yaşamasına engel olmanın eşitliğe aykırı olduğu, ayrıca bu düzenlemenin din ve vicdan özgürlüğünü kısıtladığı ifade edilmiştir. Aksi görüş, resmi nikahla evlenmenin aile ve kamu düzenine ilişkin olduğu, cezayı kaldırmanın aileyi koruma (md.41) ve laiklik ilkelerine aykırılık teşkil edeceği, dolayısıyla resmi nikah olmaksızın evlenmenin kısıtlanmasının kısıtlı olacağı yönündedir.
Uygulamada, cinsel suçların yargılanmasında mağdurun duruma katlanması, bağırmaması gibi durumların “rıza” olarak gösterilmesi yanlıştır. Rıza, cinsel ilişkinin her aşamasında varlığını koruması gereken bir olgudur. İlişkiyi reddetmeye yönelik herhangi bir tavır ve sözün varlığı rızanın olmadığına kanaat getirilmesi için yeterlidir.
Dikkat edilmesi gereken maddeler: Yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın genital muayene göndermeyi yasaklayan TCK md.287, İş hayatında eşitliği düzenleyen İş Kanunu md.5, Kadın işçinin sözleşmeyi evlendikten sonraki bir yıl içinde iptal etme hakkını düzenleyen İş Kanunu md.14
