A-) KEFALET
TBK 584/1 “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmesi şarttır.
TBK 584/2 “Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.”
İlk fıkrada anlatılan durum şu: eşler arasında ayrılık kararı verilmedikçe ve eşlerden biri için ayrı yaşama hakkı doğmadıkça eşlerden birinin yaptığı kefalet sözleşmesi eşinin rızasına bağlıdır. Bu rıza tek şekilde olabilir, izin şeklinde olmalıdır. İcazet dediğimiz, sonradan verilen rıza geçersizdir. İzinsiz yapılan kefalet sözleşmesi kesin hükümsüzdür. Burada dikkat etmemiz gereken husus ise eşin sözleşme yaparken fiili ehliyeti noksanlığının mı bulunduğu mu yoksa tasarruf yetkisi eksikliğinin mi bulunduğudur. Cevap elbette fiil ehliyeti eksikliğidir. Çünkü fiil ehliyeti olmadan yapılan işlemler sonradan verilen icazetle hayat bulmamaktadır. Örneğin, tam ehliyetsizin yaptığı hukuki işlemler baştan itibaren hükümsüzdür hiçbir şekilde hayat bulmaz. Burada da icazet yasağı olduğuna göre fiil ehliyeti eksikliği vardır demekteyiz. Peki icazet yasağı var dedik. İzin şeklinde rıza verilmelidir dedik. İzin ne zaman verilmelidir? Fıkra bunu yanıtlıyor: sözleşme kurulduğu esnada veya sözleşmeden önceki bir zamanda. Burada verilen iznin yazılı olması şarttır. Sözlü verilen izin ile kurulan sözleşme yine kesin hükümsüz olacaktır. Sonuç doğurmaz.
İkinci fıkrada anlatılan durum ise şu: eşin yazılı izniyle beraber bir kefalet sözleşmesi kuruldu. Yani sözleşme geçerli evet. Fakat sonradan taraflar sözleşme üzerinde birkaç değişiklik yapmaya karar verdiler. İşte burada değişiklikler ikiye ayrılır. Birincisi, yine eşin iznine bağlı olarak yapılabilecek değişiklikler. İkincisi ise, rıza gerekmeksizin yapılabilecek değişikliklerdir. Fıkra 2 bunlara açıklık getirmiş. Eğer adi kefalet müteselsis kefalete dönüşüyorsa, kefilin sorumlu olduğu miktar artıyorsa veya kefilin (eşin) yararına olan güvenceler azalıyorsa eşin izni gereklidir. İzin olmadan yapılan değişiklikler kesin hükümsüzdür. Sözleşme hiç değişiklik yapılmamış gibi devam eder.
B-) AİLE KONUTU
Aile konutu üzerindeki tasarruf (abusus) yetkisinin noksanlığını incelemek için TMK 194’e bakmak gerekir:
Fıkra 1: “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.”
Bu fıkrada bahsedilen durum şu: aile konutu üzerinde eş malik bile olsa, eşinin açık bir rızası olmadan bu konut üzerinde tasarrufta bulunamaz. Yani örneğin, kocanın 2 evi olsun. Birinci ev kendisinin ve evlenmeden önce sahipti bu eve, ikinci ise birlikte yaşadıkları ev. İlk ev üzerinde malik ve aile konutu olmadığı için her şeyi yapabilir. Fakat aile konutu üzerinde de malik olan eş, eşinin rızası olmaksızın bunu kiralayamaz, ayni hak devredemez, mülkiyetini devredemez. Burada verilecek rıza ise hem izin hem de icazet şeklinde olabiliri. Hatta yazılı olması da zaruri değil fakat açık olmalıdır. Bu yüzden burada aslında fiil ehliyeti eksikliği yok çünkü sonradan verilen icazetle sözleşme ex tunc olarak hayat buluyor. Bu yüzden tasarruf yetkisi eksikliği vardır demeliyiz.
Fıkra 2: “Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir.”
Rızayı sağlayamamaya örnek olarak bir süredir kayıp olan eş gösterilebilir. 2 durum için de kişi yetki eksikliğini gidermek için hâkime başvurabilir. Hâkim, somut olayı inceler ve eşi tek başına yetkili kılabilir.
Fıkra 3: “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilir.”
Aile konutu şerhinin verilmediği durumlarda örneğin, x kişisi malik olan eşten intifa hakkı iktisap etmiş olsun. Ve eşin rızası hiçbir şekilde yok. Hatta aile konutu şerhi bile yok. İşte bu yolsuz bir tescildir. Malik olmayan eş düzeltilmesini isteyebilecektir. Fakat aile konutu şerhi verilmeden yolsuz bir tescile güvenen bir başka üçüncü kişi (iyi niyetli ise) hak iktisap ederse bu hak korunmaktadır. Örneğin, eşinin rızası olmadan malik olan eş x kişisine evi satmış olsun. Bu yolsuz tescil evet ve düzelttirilecektir. Ancak iyi niyetli y kişisi x’in tapuda gözüken malikliğine güvenerek intifa hakkı iktisap etmiş olsun bu iktisap korunur. Ama tabii ki aile konutu şerhi yoksa. Eğer şerh var ise y’nin de hakkı korunmayacaktır ve yolsuz tescil sayılıp düzelttirilebilecektir.
Medeni Hukuk Notları -27
