Alacağın Devrinin Hükümleri
Borçlu, ifayı talep eden alacaklıya karşı çeşitli savunma imkanlarına sahiptir. İtiraz ve defi bunlardan ilk akla gelenlerdir. Alacağın devrinin kural olarak borçlunun durumunu ağırlaştıramayacağı kabul edilir. Alacak hakkı devir esnasında devredenin malvarlığında ne durumdaysa devralanın malvarlığına o durumda geçer. Bu nedenle borçlu, alacakla ilgili savunmaları alacağı devralana karşı da ileri sürebilir. Nitekim TBK m. 188’e göre borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları devralana karşı da ileri sürebilir. Buna göre borçlunun devir anında değil, devri öğrendiği anda mevcut olan savunmaları devralana karşı ileri sürebileceği kabul edilmiştir. Ödemezlik defi veya zamanaşımı definin ileri sürülmesi, savunma imkanlarına örnek teşkil etmektedir.
TBK m. 188/2 uyarınca borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağın, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir. Şayet borçlu devri öğrendiği sırada devredene karşı henüz muaccel olmamış bir alacak hakkına sahipse ve bu alacak devredilen alacak hakkından daha önce veya onunla ayına anda muaccel olacaksa takas hakkını kullanabilir. Bu düzenleme ile takas hakkının kullanılmasının şartlarından olan karşılıklılık şartına istisna getirilir. Zira borçlu devredene karşı sahip olduğu alacak hakkı ve devralanın kendisine karşı sahip olduğu alacak hakkını takas etme imkanına sahiptir.
TBK m. 191 ila 194 hükümlerinde alacağı devredenin devralana karşı alacağın varlığı ve borçlunun ödeme gücü konumlarında garanti yükümlülüğünün şartları devrin ivazlı veya ivazsız olmasına göre düzenlenmiştir.
İvazlı Devirler
TBK m. 191 uyarınca alacak, bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur. Bu düzenlemenin emredici nitelikte olmadığı, tarafların farklı bir sorumluluk düzenlemesi getirebilecekleri de öğretide ifade edilmektedir. Devir sırasında var olmayan bir alacağın devri geçersizdir. Garanti yükümlülüğü kanundan kaynaklandığı için var olmayan alacağı devretmek üzere sözleşme yapan kişi sorumlu olur. Şayet devralan alacağın devri sırasında var olmadığını biliyorsa devredenin garanti yükümlülüğü bulunmaz. Devrin alacağın var olmaması dışındaki sebeplerle geçersiz olması durumunda da garanti yükümlülüğünden söz edilemez. Devredenin borçlunun devir sırasında ödeme gücüne sahip olduğunu ispatlayarak sorumluluktan kurtulma imkanının olup olmadığı ise tartışmalıdır.
İvazsız Devirler
TBK m. 191/2 uyarınca alacak bir edim karşılığı olmaksızın devredilmiş ya da kanun gereğince başkasına geçmişse, devreden veya önceki alacaklı, alacağın varlığından ve borçlunun gücünden sorumlu değildir. Herhangi bir karşılık olmaksızın alacağı devreden kişinin garanti yükümlülüğünün olmaması beklenebilir bir durumdur. Öğretide hükmün bu fıkrasının da emredici nitelikte olmadığı, devredilen alacağın varlığından sorumlu tutulmaya ilişkin kayıtların konulabileceği ifade edilir.
İfaya Yönelik Devirler
TBK m. 192 uyarınca, alacaklı, alacağını borcu ifaya yönelik olarak devretmekle birlikte borca mahsup edilecek miktarı belirlememişse devralan, ancak borçludan aldığı veya gereken özeni gösterseydi alabilecek olduğu miktarı, kendi alacağından mahsup etmek zorundadır. Bu durum, ifa yerine alacak devrinden farklıdır. İfa yerine alacak devrinde, asıl borç, devir ile son bulur. İfaya yönelik devirde ise yapılan olarak devri ile devredenin, devralana borcu sona ermez. Yapılan bir devrin ifa yerine devir mi yoksa ifaya yönelik devir mi olduğu konusunda tereddüde düşülürse ifaya yönelik devrin asıl kabul edilmesi gerektiği ifade edilir.
Borcun Üstlenilmesi
Borcun üstlenilmesi, borcun iç üstlenilmesi ve borcun dış üstlenilmesi olarak ikiye ayrılmaktadır. Borcun iç üstlenilmesinde, alacaklı ve borçlu arasında bir borç ilişkisi vardır ve borcu üstlenmek isteyen üçüncü kişi ile borçlu arasında, alacaklının rızası ile borcun devralınacağının vaadine ilişkin sözleşme imzalanır. Bu durumda borçlu değişmemektedir. Borçlunun değişmesi durumu dış üstlenmede söz konusu olur. Ayrıca normalde alacaklının talep hakkı da borcun iç üstlenmesinde yoktur. Eğer alacaklının talep hakkının olacağı da kararlaştırılırsa tam üçüncü kişi yararına sözleşme haline gelir. Borcun dış üstlenilmesinde ise yine borçlu ve alacaklı arasında bir borç ilişkisi vardır ve borcu üstlenmek isteyen üçüncü kişi ile alacaklı arasında borcun devralınmasına ilişkin sözleşme imzalanır. Borcun dış üstlenilmesinin sonrasında nihai durum olarak yeni borçlu üçüncü kişi olur.
Borcun dış üstlenilmesi, her zaman iç üstlenme taahhüdüne dayanmaz. Bir borcun iç üstlenilmesi taahhüdü olmadan da bir üçüncü kişi, dış üstlenme sözleşmesi yapabilir.
İç üstlenme devrinde karşılıklılık olmadığı için üçüncü kişi, alacaklıdan olan alacağı ile takas yoluna gidemez. Ancak dış üstlenmede borçlunun yerini aldığı için takas yoluna gidebilir. İlkinde karşılıklılık olmadığı için takasa gidemez ancak anlaşma ile sona erdirilmesini sağlayabilir veya yenile sözleşmesi de yapabilir.
Üstlenme işlemi tasarruf niteliğinde olduğu gibi borcu üstlenen bakımından borçlandırıcı nitelikte bir işlemdir. Kural olarak işleme tabi değildir ancak borç, resmi şekle tabi ise üstlenme sözleşmesi de şekle tabi yapılmalıdır.
Borcun dış üstlenilmesi, borçlunun değişmesi sonucunu doğurur. Önceki borçlunun kişiliğine özgü olanlar dışındaki bağlı haklar borçlunun değişmesinden etkilenmezler. Bu haklar saklı kalır. (TBK m. 198/1) İşlemiş ve işleyecek faiz borçları, yeni borçluya geçer; önceki borçlu tarafından verilen güvenceler devam eder. Devredilen borç için üçüncü kişiler tarafından rehin verilmiş veya kefil olunmuş ise bu güvencelerin devamı, güvence veren üçüncü kişilerin borcun dış üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermiş olmasına bağlıdır. (TBK m. 198/2) Borç ilişkisine dayanan savunmaları ileri sürme hakkı yeni borçluya geçer. (TBK m. 199/1) Yeni borçlu, alacaklı ile yaptığı borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinde akdi kararlaştırılmadıkça önceki borçluya ait kişisel savunmaları ileri süremez. (TBK m. 199/2) Yeni borçlu, önceki borçlu ile arasındaki borcun dış üstlenilmesine temel olan hukuki ilişkiden doğan itiraz ve defileri de alacaklıya karşı ileri süremez. (TBK m. 199/3)
Borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi geçersiz ise borcun nakli gerçekleşmez ve önceki borçlu, borçlu kalmaya devam eder. Bağlı haklarda da bir değişme söz konusu olmaz.
Borca Katılma
Borca katılmanın gerçekleşmesinden önceki durumda borçlu ile alacaklı arasında, borç ilişkisinden doğan borç vardır borca katılmak isteyen üçüncü kişi ile alacaklı arasında borca katılmaya ilişkin sözleşme imzalanır. Borca katılmanın gerçekleşmesinden sonra ise borçlu ve üçüncü kişi, alacaklıya karşı, borçtan dolayı müteselsilen sorumlu olurlar.
Borca katılma sözleşmesinde üçüncü kişi, bir gerçek kişi ise üçüncü kişi ile alacaklı arasında yapılacak olan sözleşme, şekle tabi değildir. Ancak üçüncü kişinin borca katılma amacı, alacaklıya bir teminat sağlamak ise TBK m. 603 gereği, gerçek kişi tarafından verilen her türlü kişisel teminat sözleşmesi de kefalet sözleşmesinin şekline tabidir. Dolayısıyla amaç teminat ise şekle tabidir ve yazılı olarak yapılır.
