ANAYASANIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ
Anayasa yapma ve değiştirme yetkisi günümüzde anayasa reformu olarak bilinir. Yasama meclisi anayasanın kısmi reformunu yapabilirken, anayasanın genel reformunu Kurucu meclis yapabilir. Anayasanın kısmı reformu anayasa değişikliğini ifade ederken, tümden reforme edilmesi ise yeni bir anayasa yapma anlamına gelir.
1)ANAYASA YAPIMI
Yeni bir anayasa yapma ihtiyacı genellikle savaş, darbe, ihtilal gibi olağan üstü olaylar sonucunda ortaya çıkar.
1)a)ANAYASA YAPMA YETKİSİNİN NİTELİĞİ
aa)KURUCU İKTİDAR YETKİSİ
Kurucu iktidar teorisi kapsamında yeni bir terminoloji ortaya çıkmıştır. Bu terminolojiye göre yeni bir anayasa yapma ya da anayasayı değiştirme yetkisine kurucu iktidar; mevcut anayasadan yetki alan yasama, yürütme ve yargı organlarına kurulmuş iktidar denir. Kurucu iktidar kavramına yönelik bir diğer ayrımsa asli- tali iktidar kavramlarıdır. Asli kurucu iktidar anayasayı yapan, tali kurucu iktidarsa anayasaya uygun olarak anayasayı değiştiren iktidardır. Anayasa yapma yetkisini kullanan organa da kurucu meclis ya da anayasa konvansiyonu denir. Türk Anayasa Mahkemesi kurucu iktidar-kurulmuş iktidar teorisini benimsemiş ve tali kurucu iktidarın anayasa yapamayacağını, asli kurucu iktidarın değişmez dediği maddeleri değiştiremeyeceğini açıkca belirtmiştir.
***Anayasa değişikliği=ekleme düzeltme ***Anayasal reform=yenileme ***Ulusal Kurucu Meclis=asli kurucu güç= halk
Kısacası kurucu iktidar yetkisi devletin ana teşkilatını yeniden kurmak ve yeni bir hukuk düzeni oluşturmak anlamına gelir. Devletin ana teşkilat yapısını kurma yetkisini kullanan organa kurucu organ denir. Genellikle bu yetki halkı temsil eden meclise verildiğinden bu meclislere de kurucu meclis denir.
ab)KURUCU İKTİDAR YETKİSİNİN SINIRLARI
Milli egemenlik anlayışına sahip bir ülkede kurucu iktidar yetkisi halka aittir. Millete ait bu asli ve kurucu yasa yapma yetkisini, millet mevcut anayasaya bağlı kalmadan her zaman her şekilde kullanabilir. Kurucu organa yetki ne şekilde verilmiş olursa olsun , bu organ yeni anayasayı yaparken kendisin mevcut anayasaya bağlı saymaz. Kurucu iktidar yetkisi aynı zamanda bir egemenlik yetkisi olduğundan millet tarafından her zaman kullanılabilir. Halkın bu yöndeki iradesi mevcut anayasaya göre çıkabilecekken referandum yoluyla da olabilir. Bazense demokratik olmayan durumlarda-olağanüstü durumlarda- asli kurucu iktidar yetkisini ele geçirebilir. Kurucu meclisler mevcut anayasayla sınırlı olmadığı gibi bu mevcut anayasadan yetki alan organlar tarafından da sınırlanamaz.
***Bir yasa anayasa olacaksa;
-Kurucu iradenin anayasaya anayasal nitelik yüklemesi
–Devletin ana teşkilat yapısını ve hukuk düzenini yeniden kurmaya dönük normları içermesi gerekir.
ac)KURUCU İKTİDAR YETKİSİNİN HUKUKİLİĞİ
*Normatif pozitivistler açısından:
Hukuk düzenine aidiyetin ölçüsü bir üst norma uygunluktur. Hukuk kurallarının varlığı ile geçerliliği aynı anlama gelir. Bir üst norma uygunluk varlık ve geçerlilik şartı olarak aranır. Geçerliliğin yaptırımı geçersizlik yani yokluktur. En üst norm alan anayasanın her zaman hukuk dışı kabıl edilir. Geçerliliği hukuk dışı temele dayanır.
*İredeci pizitivistler açısından:
Hukuk düzenine aidiyetin ölçüsü egemenn geçerli iradesinin varlığıdır. Yetkili organın iradesinin varlığı aidiyet göstergesidir. Kuralların varlığı geçerlilik belirtisi göstermez.Bir üst norma uygunluk varlık şartı değil yalnızca geçerlilik şartıdır. Geçerliliğin yaptırımı iptal edilebilirlik ya da ilgadır. Anayasalar varlığını egemenin iradesinden alır. Hukukiliğin ölçüsü yalnızca mevcut anayasaya uygunluk değildir.
İradeci pozitivistler devletin anayasayı kurduğunu iddia ederken, normatif pozitivistler anayasanın devleti kurduğunu söyler. Çoğu kanaate göre anayasalar devleti değil, devletin ana teşkilat yapısını ve hukuk düzenini yeniden kurar. Devlet bir siyasi bir karar olarak egemenliğin sağlanmasıyla fiilen kurulmakta, ortaya çıkan yetkili organlar da egemenlik yetkisine dayalı olarak anayasayı kabul etmektedir.
1)b) ANAYASA YAPIM YÖNTEMLERİ
ba)KURUCU MECLİS YÖNTEMİ
Anayasa yapmak amacıyla oluşturulmuş, olağan yasama organı dışında özel bir kurucu meclis ya da anayasa konvansiyonu oluşturumasına kurucu meclis yöntemi denir. Bazı anayasalarda olağan meclislere anayasa yama yetkisi verilmez.Bunun için başka özel meclis kurulması öngörülür. Bu amaçla sadece anayasa yapmak adına ya da taslak hazırlamak adına kurulan meclislere kurucu meclis ya da konvansiyon denir. Bu süreçte kurucu meclise mevcut anayasa da, bundan yetki alan organlarda engel oluşturamaz. ***Kurucu meclisler her zaman demokratik yöntemlerle oluşmazlar. Osmanlı-Türk Anayasaları içinde 1921, 1961 ve 1982 Anayasaları olağanüstü koşullarda oluşan kurucu meclisler tarafından kabul edilmiştir.
Kurucu meclis oluşturulması kararı milli egemenlik ilkesine dayanarak mevcut anayasada belirtilmese de yapılabilir. Kurucu meclislerin oluşturulmasına dair açıklama günümüzde birçok anayasada açıkca belirtilmiştir.
bb)OLAĞAN MECLİS YÖNTEMİ
Günümüzde olağan meclislere yasama yetkisiyle beraber yeni bir anayasa kabul etme yetkisi de verilmiştir. Bu yöntemde anayasa yapmak için yeni bir özel meclis kurulmamakta, seçilen olağan meclis anayasa yapma yetkisi kazanmaktadır.Bazı anayasalarda ise böyle bir yetki verilmez, seçimler yoluyla özel yetki alma yöntemi uygulanmaktadır. Bazı ülkelerde ise (Türkiye) bu duruma ilişkin herhangş bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda yasama yetkisine dayanarak ve anayasa değiştirme usulü izlenerek yeni bir anayasa yapılır. Türk anayasasında TBMM koymak değiştirmek ve kaldırmak yetkisine sahiptir.
bc)REFERANDUM YÖNTEMİ
Anayasa yapma konusunda yetki almak üzere danışma referandumu yapıldığı gibi kurucu meclisler ya da olağan meclisler tarafından kabul edilen anayasaların onaylanması için yapılan kurucu referandum da gerçekleştirilmektedir. Günümüz anayasalarında anayasaların tümden yenilenmesine dair referandmlar zorunlu tutulurken, kısmi değişiklere dair olan referandumlar meclis kararına bağlı bırakılır.
Demokratik bir usulle yapılmayan halkoylamasına doktrinde plebisit denilmektedir.
